Av. Ender CEYLAN

YARGITAY’IN T.C.K.’NUN 142/1-B MADDESİNİ UYGULAMA BİÇİMİ VE NEBİS İN İDEM KURALI

 

Av. Ender CEYLAN

             ÖZET:

 

            Yerel Mahkeme kararlarının denetlendiği ve adli yargının üst derece mahkemesi olan Yargıtay’ımızın, vermiş olduğu kimi kararlarda, hukuk fakültesinde biz hukukçulara öğretilen teorilerle taban tabana zıtlık olabilmektedir. Bu inceleme yazımızda, özelikle T.C.K.’nun 142/1-b maddesinin uygulanış biçiminden örnekleri ve eleştirilerimizi sunacağız.

 

            5237 sayılı T.C.K.’nun 142.maddesinde hırsızlık suçunun nitelikli hali düzenlenmiştir. 142/1-b fıkrasında “…Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” işlenmesi durumunda, Yargıtay 6.Ceza Dairesince aynı zamanda T.C.K.’nun 116.maddesinde yer alan konut dokunulmazlığı ihlali suçundan da ceza verileceği şeklinde aşağıda örneği verildiği gibi kararlar verilmektedir.

 

6. Ceza Dairesi 2005/15962 E., 2007/13432 K. sayılı kararında “…5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 492/1.maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddesindeki konut dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylem nedeniyle uygulama yapılıp sonucuna göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,…”

 

            6. Ceza Dairesi    2005/15962 E, 2007/13432 K. Sayılı kararında “…Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

 

Ancak;

 

1)-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 492/1.maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddesindeki konut dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu…”

 

 

Bu bağlamda T.C.K.’nun 42.maddesinde belirtilen bileşik suç tanımından da yola çıkarak Yargıtay 6.Ceza Dairesince yukarıdaki şekilde verilen kararları inceleyeceğiz.

 

 

           

T.C.K.’NUN 142/1-b MADDESİ VE BİLEŞİK SUÇ:

 

5237 sayılı Ceza Kanunumuzun 142/1-b maddesi “…Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” şeklinde hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise “…Fıkranın (b) bendinde, hırsızlık suçunun herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi, suçun diğer bir nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırı­lırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçla­rının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hük­müne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örne­ğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aran­mış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomo­bildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir…” denilmektedir.

 

Hırsızlığın “…bina ve eklentileri…” içinde işlendiği kabul edildiğinde, aynı zamanda Konut Dokunulmazlığını İhlal suçunun da oluşacağı kaçınılmazdır. Bu durumda ise teoride BİLEŞİK SUÇ diye tanımladığımız durum ortaya çıkar.

 

Ceza Kanun’umuzun 42.maddesinde “…Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz…” denilmektedir. Maddeden de anlaşılacağı üzere bileşik suç; biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil olarak kabul edilen suç olarak tanımlanmaktadır. Maddede “…tek suç…” terimi yerine “…tek fiil…” terimi kullanılmıştır. Ancak incelememizde bu konuyu tartışmayacağız.[1]

 

Bileşik suçtan söz edebilmek için, iki suçun birleşerek yeni bir suçu meydana getirmesi ya da suçlardan birinin diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olması gereklidir.[2] Örneğin cebir ve şiddet uygulanarak yapılan hırsızlıkta, bu iki ayrı suç tek bir suç olan yağma suçu şekline dönüşmektedir. İkinci duruma örnek olarak da T.C.K.’nun 142/1-b’deki inceleme konumuz olan durum söz konusudur.

 

T.C.K.’nın 142/1-b maddesi gereğince bina içinde yapılan hırsızlık ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde T.C.K.’nun 116.maddesinde yer alan konut dokunulmazlığını ihlal suçu anılan maddenin ağırlaştırıcı sebebi olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle somut olayda T.C.K.’nun 42.maddesi gereğince tek fiil sayılmalıdır.

 

Başka bir deyişle konut dokunulmazlığını ihlal suretiyle işlenmiş hırsızlık suçlarında, T.C.K.’nun 42.maddesinin açık hükmü gereği tek fiil sayılmalı, nitelikli hırsızlık maddesi olan 142/1-b maddesi uygulanmalı ancak fail hakkında ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza verilmemelidir.

 

Yeni Ceza Kanunumuzun tanıtımının hedeflendiği Adalet Bakanlığı’nın sitesinde makalesi bulunan Kayseri Hakimi Mehmet Reşat Koparan’ın YTCK.da Mal Varlığına Karşı Suçlar (Hırsızlık) adlı makalesinde “….Hırsızlık suçu, içtima açısından özellik göstermez. Bununla birlikte şayet bu suç “bina içinde” işlenmiş olursa, bu durum, hırsızlık suçunun nitelikli hali sayıldığı için (YTCK m. 142/1 b), bileşik suç kuralları gereğince (ETCK m. 78, YTCK m. 42) ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan (ETCK m. 193, YTCK m. 116) dolayı faile ceza verilmez…” denilerek, bileşik suç kuralları gereğini vurgulamıştır[3].

 

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin örneklerini verdiğimiz kararlarında bileşik suç kurallarına aykırılık olduğu gibi “…ne bis in idem…” kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. Ceza Hukukuna hakim ilkelerden olan “…ne bis in idem…” ilkesi, aynı eylemden dolayı mükerrer veya çifte ceza verilmesi yasağını, diğer bir deyişle aynı suç için iki kez ceza verilmeyeceğini ifade eder.

 

5560 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK:

 

19.12.2006 tarihinde yapılan değişiklikle T.C.K.’nun 142.maddesine 4. fıkra eklendi. Bahsi geçen  değişiklikte “….Hır­sız­lık su­çu­nun iş­len­me­si ama­cıy­la ko­nut do­ku­nul­maz­lı­ğı­nın ihlâli ve­ya ma­la za­rar ver­me su­çu­nun iş­len­me­si ha­lin­de, bu suç­lar­dan do­la­yı so­ruş­tur­ma ve ko­vuş­tur­ma yapılabilme­si için şi­kâ­yet aran­maz…” denilmektedir. Yasa koyucu soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olan, aynı zamanda uzlaşma kapsamında olan “…mala zarar verme…” ve “…konut dokunulmazlığını ihlal…” suçlarının ayrı yürütülmemesi için hırsızlık dosyası ile bir görülmesi amacını gütmüştür.

 

Adalet Komisyonunun 5560 sayılı yasa için gerekçesi şöyledir:

 

“…”Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı gereğince hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir. Ancak her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulası şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesine fıkra eklenmesini öngören önerge kabul edilmiş ve diğer madde numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir…”

 

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, verilen kararların Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından aşağıdaki şekilde bozulması temel gerekçe olmuştur.

 

Yargıtay 6.Ceza Dairesi, 2007 tarih ve 2006/8598 E, 2007/2963 sayılı kararı “…Hükümlü hakkında mahkemece 765 sayılı TCK 492/1, 522, 59/2ve 493/1( şahsi çeviklik suretiyle ve cam kırarak iş yerine girmek) 522,59/2 madde uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olup, yeni yasada eylemin 142/1-b, 143 (iki kez),116/1-4,ve 116/2-4,151 madde kapsamında kaldığı, temel cezaların ne şekilde saptanacağı,143.madde uyarınca artırım oranının takdiri, konut ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve zarar verme suçları bakımından uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi ve cezanın bireyselleştirilmesi amacına yönelik takdir hakkının nedenleri ile birlikte kullanılması için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle bozulmasına…”

 

Zira Yargıtay Özel Dairesi bahsettiğimiz gibi bu tip suçlarla ilgili olarak hem suçun nitelikli halinden ceza istemekte hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilmesi gerektiğine karar vermektedir. Yargıtay 6.Ceza Dairesince verilen kararlar da mahkemelerimizde aynen uygulanmaktadır.[4]

 

Görüldüğü gibi, maddenin uygulanış biçimi ile T.C.K.’nun 42.maddesi göz ardı edilmektedir. Gerekçenin dayandığı ”…Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza…” olarak dile getirilen prensip de Yargıtay’ın uygulamasıyla ihlale uğramaktadır.

 

Zira T.C.K.’nun 42.maddesinde bileşik suç tanımı yapılırken biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olan suç tek fiildir denilmektedir. Uygulamada ise hem ağırlaştırıcı ( hırsızlık suçunun nitelikli hali) neden olan “…bina ve eklentileri içinde…” yapılan hırsızlıktan dolayı ceza verilmekte, hem de konut dokunulmazlığını ihlalden ceza verilmektedir. Bina ve eklentilerine girme şeklindeki hırsızlıktan ceza verildiğinde aynı zamanda konut dokunulmazlığından da ceza verildiği kuşkusuzdur. Çünkü suçun nitelikli halinden ceza verilirken aynı zamanda konut dokunulmazlığından da ceza verilmektedir. Yani konut dokunulmazlığı suçu cezasız kalmamaktadır.

 

Açıklandığı üzere Yargıtay’ın uygulaması, madde gerekçesinde belirtilen ”…Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza…” ilkesine de aykırıdır. Zira bir fiil sayılması gereken suçla ilgili olarak iki defa ceza verilmektedir.

 

YASA KOYUCU “BİNA VE EKLENTİLERİ” DEMEKLE “KONUT VEYA İŞYERİ” Nİ DE Mİ KASTETMEKTEDİR?

 

Konuyu yasanın lafzında geçen “…bina ve eklentileri…” terimi bakımından da incelemekte yarar var. Zira maddenin lafzında “….Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” denilmek suretiyle bina ve eklentileri teriminden neyin anlaşılması gerektiği açıklanmaktadır. Maddenin yazılımından bu nitelikli halin uygulanması için en başta lazım gelen unsur “…herkesin girebileceği bir yer…” in olması gerektiği tartışılmazdır. Maddenin gerekçesine de baktığımızda kanun koyucu, “…konut veya işyeri…”nden ayrı bir yer tanımını yapmaktadır. Gerekçede belirtilen “….Tarlada tarım araçla­rının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hük­müne girmesi sağlanmıştır…” cümlesi bina veya eklentilerinin konut veya işyeri olarak kullanılmayan ancak herkesin girebileceği ve fakat kilitlenmek suretiyle içinde eşyanın saklanabileceği, konut veya işyeri olarak kullanılmayan bina, depo, kömürlük, odunluk gibi yerlerin tanımlandığı anlaşılmaktadır.

 

5237 sayılı T.C.K.’nun konut dokunulmazlığı ile ilgili maddelerinde de “…konut ve eklentileri…” terimi kullanılmıştır. Demek ki yasa koyucu konut demek istediği vakit konut kelimesini, konuttan başka bir yeri tarif ettiği vakit ise, bahsettiğimiz bina ve eklentileri terimini kullanmıştır.

 

5237 sayılı T.C.K.’nun 82.maddesinde belirtilen kasten adam öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan ( c) bendinde “…Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama yada nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle…” şeklinde düzenleme yapmıştır. Konumuzla ilgili olarak madde de belirtilen eylemlerin ayrı suç oluşturduğu, yine incelememizde yer aldığı gibi “…kasten adam öldürme…” suçunun nitelikli hali olarak düzenlendiği görülecektir.

 

Maddenin gerekçesinde “…öldürmenin genel tehlike yaratmak ya da tehlikeli araçlar kullanılmak suretiyle işlenmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanım­lanmıştır. Genel tehlike yaratmak, başlı başına bir suç oluşturmaktadır. Ge­nel tehlikeye sebebiyet verme suçunun oluşabilmesi için ölüm veya yara­lama ya da malvarlığına zarar verme gibi bir neticenin meydana gelmesi gereksizdir. Bu nedenle, kasten öldürme suçunun genel tehlike yaratmak suretiyle işlenmesi hâlinde, hem genel tehlike yaratma suçu hem de kasten öldürme suçu birlikte gerçekleşmiş olmaktadır. Fikri içtima hükümleri uy­gulanmak suretiyle bu durumda kişiye daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürme suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir. Ancak, bu bent hükmüyle söz konusu durum, kasten öldürme suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir…”

 

Görüldüğü üzere yasa koyucu, fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği vakit bunu gerekçesinde belirtmiştir.

 

Bu nedenle 19.12.2006 tarihli 5560 sayılı yasa ile getirilen değişikliğin konutta hırsızlık için adi hırsızlıktan ceza verilmesi ancak soruşturmanın bölünüp uzamaması açısından şikayete bağlı olmaksızın konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilmesi gerektiği, getirilen değişikliğin bu şekilde anlaşılması gerektiği kanısındayım.

 

Ancak Yargıtay 6.Ceza Dairesi’nin uygulamalarına baktığımızda; 5237 sayılı T.C.K.’nun 142.maddesinin 2.fıkrasının (d) bendinde belirtilen kilit açmak suretiyle konut veya işyerinde yapılan hırsızlık söz konusu olunca hem ağırlaştırıcı hüküm ve hem de konut ve işyeri dokunulmazlığından ceza vermek gerektiği sorunu ile karşılaşmamız mümkündür.

 

SONUÇ:

 

T.C.K.’nun 142/1-b maddesinin Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından uygulanış biçimi ile hem nitelikli hal olan ağırlaştırıcı hüküm hem de konut ve işyeri dokunulmazlığından ceza verilmektedir. Bunun sonucu olarak faile bir fiilden dolayı iki defa ceza verilmesi durumu ortaya çıkmaktadır ki bu durum ceza hukukunun temel ilklerine aykırıdır.

 

Anaysa Mahkemesi kararlarında, yasa koyucunun sadece Anayasa ile değil evrensel hukuk ilkeleri ile de bağlı olduğunu vurgulamaktadır. Hukuk Devletinin bir gereği olarak, yasa koyucu suçları tanımlarken, buna ilişkin olarak verilecek cezalarda ölçülü, adil ve işlenen suçla orantılı cezalar öngörmesi gerekir.

 

Anayasa Mahkemesi Kararı, 3.1.2008 Tarih, 2005/15 E, 2008/2 K ”…Bu gibi durumlarda hukuki (tazmini) sorumluluk öngörülmesi gerektiği kuşkusuz ise de, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı ceza ve işyeri kapatma cezası dahil bir takım ağır cezai yaptırımlar da öngörülmesi yasa koyucunun tercihi olduğu takdirde, ceza hukukunun, tarihin süzgecinden geçmiş ve insanlığın ortak değerleri arasına katılmış ilkelerine uygun bir düzenleme yapılmasını gerektirir. Başka bir deyişle, yasa koyucunun hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk arasında temel ilkesel farklılıkları gözeterek cezai sorumluluğa ilişkin düzenlemeyi ayrıca ve suç oluşturan eylemin unsurlarına yeterli açıklık sağlayacak bir düzenleme yapması gereklidir. Aksi halde ortaya çıkan aykırılığın, yine hukuk devletinin bir diğer unsurunu oluşturan, yasama işlemlerinin Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yoluyla giderileceği kuşkusuzdur.

 

                Öte yandan, ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin bir diğer unsuru ise, “suç ve cezalar arasında ölçülülük” ilkesidir. Buna göre, öncelikle yasa koyucu norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. İlke ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından, bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle “Yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk   devleti   ilkesi oluşturur... Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir.” “Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuku devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır.” Yine kural olarak, suçun ve ortaya çıkan toplumsal ve şahsi zararın ağırlığına, failin kişiliğine ve fiilin özelliklerine göre cezanın şahsileştirilmesi olanağının hakime verilmesi de ölçülülük ilkesinin gereğidir.

 

Yasa koyucunun bu kuralları açıkça ihlal eder nitelikte yasa koyması Anayasaya aykırı olacaktır.

 

Bu bağlamda yasanın uygulanış biçimi ve bahsettiğimiz sakıncaları önleyecek açık ve iki defa ceza verilmesini önleyecek şekilde bir değişiklik yapılması gerekir. Aksi durum Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.

 

 

                                                                                     Av. ENDER CEYLAN



[1] Ayrıntılı bili için bkz. Ankara Barosu Dergisi, Yaz 2007, Sayı 3, sayfa 56-62

[2] M.Feyzioğlu, Devrim Güngör, AÜHFD Yıl 2007 sayfa 140

[3] http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/137.doc

[4] Ankara 24.Asliye Ceza Mahkemesi 12.03.2009 tarih 2009/106 E sayılı kararı

Ziyaret Bilgileri
Aktif Ziyaretçi1
Bugün Toplam12
Toplam Ziyaret38679
Döviz Bilgileri
AlışSatış
Dolar2.2372.246
Euro2.83142.8428
Hava Durumu
Anlık
Yarın
20° 18° 13°
Saat